کارفرمامالکمشارکت کننده

نکات کلیدی قرارداد مشارکت در ساخت

نکات کلیدی قرارداد مشارکت در ساخت

سایت همیار ناظر مرجع حقوق مهندسی ایران

  1. وجه التزام:

مطابق مواد ۲۲۶ الی ۲۳۰ قانون مدنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد مشارکت (طرف اول صاحب زمین و طرف دوم سازنده) به تعهدات خود عمل نکند مبلغی را که به عنوان خسارت در انجام تعهدات تحت عنوان وجه التزام در قرارداد مشارکت تعریف‌شده به عنوان جریمه پرداخت خواهد کرد.

مثلاً سازنده در موعد معین ساختمان را تمام نکند یا واحدهای ساخته‌شده را تحویل ندهد یا موعد مقرر سند رسمی را آماده نکند یا پایان کار نگیرد برای هر کدام جداگانه باید خسارتی در قرارداد تعریف شود یا آنکه مثلاً صاحب زمین در موعد معین سند را به نام سازنده نکند باید وجه التزام را پرداخت کند

اگر سازندگان بیشتر از یک نفر باشند :

آنگاه مالک زمین باید در قرارداد خود این جمله را اضافه کند: سازندگان در قبال کلیه تعهدات این قرارداد مشارکت و جبران خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات آن مسئولیت تضامنی دارند.

  1. مسئولیت تضامنی:

مثلاً اگر یکی از سازندگان خارج از کشور باشد و دومی به دلیل بی‌پولی کار را تعطیل کند شما می‌توانید تنها از یکی از سازندگان شکایت کنی و آن سازنده موظف است کل وجه التزام مندرج در قرارداد را به تنهایی پرداخت کند.متقابلاً اگر سازنده‌ی زمین وراثی با چندین ورثه هستی در صورت بروز اختلاف می‌توانی به جای همه ورثه از یک نفر شکایت کنی و کل وجه التزام را از همان شخص بگیری.بعدازآن، آن شخص می‌تواند خود از سایر شرکا شکایت کرده و حق خود را تادیه نماید و به شما مربوط نخواهد شد.

این حالت درست مثل آن است که شخصی چکی را صادر و امضا کند و بدهد نفر دومی ظهر آن را امضا کند در این حالت شخص سوم که دریافت چک است می‌تواند در صورت نقد نشدن چک از هر کدام از آن دو نفر و یا از هر دو شکایت کند و خسارت خود را تادیه کند زیرا مسئولیت ظهر نویس چک هم تضامنی است.

اگر واژه مسئولیت تضامنی را ننویسی و یکی از شرکا خارج از کشور باشد پرونده تا زمان بازگشت آن شخص معلق می‌ماند و شاکی نمی‌تواند کاری از پیش ببرد.

  1. انتخاب داور:

بهتر است هنگام عقد قرارداد مشارکت داور انتخاب کنید و نام وی را صراحتاً در قرارداد ذکر کرده و حدود اختیارات وی را تعریف نمایید(به داور اختیارات افسارگسیخته ندهید.) اگر تصمیم دارید به داور اختیار تام بدهید تقریر کنید که « کلیه ی اختلافات مربوط به این قرارداد می‌بایستی توسط داور یا حکم رسیدگی شود و رأی او برای طرفین لازم الاجرا است»

  • طرفین دعوی می‌توانند با توافق هم داور را عزل نمایند.
  • طرفین دعوی می‌توانند با توافق هم رأی داور را باطل نمایند
  • اگر طرفین دعوی تقاضای رأی کنند و داور رأی ندهد (داور تا ۳ماه فرصت دارد رأی بدهد) داوری باطل خواهد شد.
  • داور باید حکم را به طرفین ابلاغ کند و ملزم است حکم را قبل از ابلاغ به امضای یکی از طرفین دعوی برساند و سپس به نفر دوم ابلاغ کند. در غیر این صورت رأی صادره ارزش قانونی ندارد.
  • قوانین داور طی هفت ماده در فصل هفتم آیین دادرسی مدنی آمده است.
  • اگر رأی صادره توسط داور مغایر با قانون مدنی باشد(مثلاً مغایر مواد ۱۰ قانون مدنی بوده، غیر باشد یا منافی منافع عام باشد) می‌توان از داور شکایت کرده و رأی را باطل کرد.
  1. اسقاط کافه خیارات

به جز خیار تلدیس ( کلاه برداری ) کلیه خیارات را از طرفین ساقط کنید.

  1. خروج از چارچوب قوانین باب شرکت

حتماً در متن قرارداد ذکر کنید که این قرارداد تخت مواد مربوط به باب شرکت در قانون مدنی تفسیر و اجرا نمی‌شود در صورت عدم تقریر جمله فوق‌الذکر قاضی می‌تواند هنگام دادرسی از چارچوب قوانین شرکت استفاده نماید که در این صورت فاتحه ما خوانده است.

در قانون شرکت عقود معنیه ای داریم که شامل جعاله، مضاربه، مساقات، مضارعه و… هست.

مساقات: قراردادی میان صاحب درختان و یا باغستان با عامل است که متعهد می‌گردد مراقبت و رسیدگی از جمله آبیاری نسبت به درختان یا باغ داشته باشد و در نهایت محصول به‌دست‌آمده به نسبتی که قبلاً توافق کرده بودند میان هر دو تقسیم شود شرایط یادشده مانند ۱٫عقل ۲٫بلوغ ۳٫ اختیار ۴٫ مشخص نبودن سهم هریک ۵٫ مشخص نبودن زمان بنا بر موازین فقهی باید رعایت شود.

مضاربه: قراردادی است که میان عامل و صاحب مال بسته‌شده و به این صورت که عامل با سرمایه صاحب مال به دادوستد پرداخته و در برابر آن به نسبت درصدی در سود با وی شریک می‌شود که البته سودی به دست آید، آن را با دارنده مال بر پایهی قرارداد تقسیم می‌کند. امااگرآن سرمایه گذاری به منجر به زیان گردد تنها دارنده مال است که خسارت را تحمل می‌کند و تنها ضررکه متوجه کارپرداز می‌گردد همان کوشش و اقدامات بی نتیجه است هرگاه کارپرداز بنابر شرایطی قبول خسارت نیز کرده باشد در این صورت اگر سودی به دست آید چیزی به صاحب سرمایه نمی‌رسد.

شرط اساس درستی مضاربه قبول خطر از جانب صاحب سرمایه است و عدم ضمانت نسبت به سرمایه در غیر این صورت سرمایه به عنوان قرض است و پس از انعقاد مضاربه عامل نمی‌تواند سرمایه را با سودی کمتر به شخص دیگری واگذارد.

مضارعه: شرکت مالک یا زارع است در تقسیم حاصل روش مزبور عبارت است از در نظر گرفتن ۵ عامل صحبت به ثمر رسانیدن حاصل و آن ۵ عبارت است از : ۱٫ زمین ۲٫آب ۳٫شخم ۴٫کار ۵٫گاو در زمین‌هایی که با آب دستی مشروب شوند.

مجالعه: جعاله در فقه و حقوق ایران عبارت است از عقدی که طی آن شخص در برابر دریافت اجرت و یا پاداشی التزام به انجام کاری می‌یابد. جعاله در لغت به معنای اجرت و دستمزد به کار می رود به عبارت دیگر و از نگاه فقهی جعاله ملتزم شدن جاعل به دادن عوض است در قبال عملی که حلال و مقصود عقد است در جعاله شخص ملتزم را جاعلی و طرف مقابل را عامل و اجرت را جعل می‌گویند.

  1. نام زدن پلکانی سند

در قراردادهای مشارکت می‌بایست سند مالکیت به صورت پلکانه به نام سازنده شود این عمل به نفع هر دو طرف خواهد بود فرض کنید قرار است ۳ دانگ از ملک را به سازنده واگذار کنیم و ملک قرار است دارای ۶ سقف باشد در این روش می‌بایست سه دانگ را تبدیل به سهم نماید۲۱(می‌توانیم ۲۷ سهم هم بکنیم با توجه به تعداد سقف )

مرحله اول : بعد از اخذ جواز (پروانه ساختمانی) و تخریب و اجرای فونداسیون سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله دوم: بعد از اجرای سقف اول و دوم سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله سوم: بعد از اجرای سقف سوم و چهارم سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله چهارم: بعد از اجرای سقف پنجم و ششم سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله پنجم : در پایان سفت‌کاری طبق گزارش مهندس ناظر سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله ششم: تحویل آپارتمان ها سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

مرحله هفتم: اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی سه سهم از ۲۱ سهم از سه دانگ از شش دانگ

اگر داور استعفا دهد و ثابت شود این استعفا باعث ضرر و زیان طرفین شده است داور مجبور است خسارت بدهد.

اگر حرفه‌ای و خبره نیستید داور نشوید بسیار دشوار است هرگز تحت هیچ شرایطی رشوه نگیرید زیرا چنانچه علنی شود چند سال زندان دارد و بسیار خطرناک است.

در هریک از مراحل شش‌گانه می‌توانیم انتقال سند را به دو روش انجام دهیم:

  1. انتقال رسمی در دفترخانه که استعلام از دارایی و … می‌خواهد طولانی و دردسرساز است و توصیه نمی‌شود.
  2. انتقال به روش وکالت‌نامه بلا عزل و مبایعه‌نامه نامه (دقت کنید که وکالت بلا عزل بدون مبایعه‌نامه نامه به کارنمی آید.) اگر مبایعه‌نامه نامه کدرهگیری نداشت هم اشکالی ندارد اما حتماً مبایعه‌نامه موجود باشد.

می‌بایست برای هریک از مراحل انتقال سند به صورت جداگانه یک وجه التزام برای خسارت در عدم انجام تعهدات در قرارداد پیش‌بینی کرد.

هرگز برای هفت مرحله انتقال سند تاریخ نگذارید و مدت هم نگذارید زیرا این کار خطرناک است و اگر سازنده نتواند در آن تاریخ آن اقدام را عمل نماید کل قرارداد فسخ خواهد شد.

سازنده فقط برای بابت ۲ تاریخ وجه التزام داشته باشد:

  1. برای تحویل آپارتمان ها موعد و وجه التزام بگذارد.
  2. برای اخذ پایان کار موعد بگذارد ولی وجه التزام نگذارد.

صاحب زمین باید بابت هر هفت مرحله نام زدن وجه التزام داشته باشد . برای تخلیه ملک هم قبل از تخریب باید وجه التزام و تاریخ داشته باشد.

  1. هنگامی که مدت ساخت بیشتر از مدت معین در قرارداد بشود:

در این صورت باید صاحب زمین وجه التزام روزانه یا ماهانه پیش‌بینی کرده باشد در این صورت باید در قرارداد متقابلاً حق حبس مدت قراردادی پیش‌بینی شود برای سازنده.

اگر صاحب زمین بابت تأخیر در ساخت حق التزام نگذاشت نیازی نیست سازنده حق حبس قرارداد را بخواهد.

حق حبس قرارداد : یک بند به قرارداد سازنده اضافه می‌شود که چنانچه صاحب یا صاحبان زمین در موعد مقرر در قرارداد درصدهای پیش‌بینی‌شده را به نام سازنده نکرده علاوه بر پرداخت خسارت وجه التزام می‌بایستی به ازای مدت تأخیر در انتقال سند، مدت قرارداد مشارکت نیز به همان اندازه افزایش یابد.(تعطیلی یا انجام اجرایی کارگاه در این مدت نیز در اختیار سازنده است.)

اگر این جمله آخر را اضافه نکنید ممکن است قاضی رأی بدهد که دو ماه به قرارداد اضافه شده است اما در این دو ماه حق کار نداری ، یک جور تله حقوقی درست می‌شود که صاحب زمین می‌تواند بر اساس آن شکایت و ادعاهای خسارت کند.

  1. مشخص نمودن متریال ساختمان:

حتماً در قرارداد مشارکت باید متریال های ساختمانی را مشخص کنید یعنی مصالح ساختمانی مصرفی بالأخص در مرحله نازک‌کاری مشخص شود و تحت عنوان شرایط خصوصی پیوست قرارداد گردد.

از جمله : نوع سرامیک‌ها، نوع کاشی‌ها، نوع سنگ نما، نوع سنگ راه‌پله ، نوع سنگ پارکینگ، نوع شیرآلات، نوع کلید پریز، نوع کابینت، نوع درب ورودی واحدها، نوع درب پارکینگ، نوع کف پوش واحدها، نوع نقاشی واحدها، نوع آسانسورها و…

کلمات گنگی مثل عرف منطقه را استفاده نکنید و حتی المکان وارد جزئیات مصالح مصرفی شوید.

در انتهای شرایط خصوصی درج شود که چنانچه مصالحی ضعیف تر از مصالح فوق‌الذکر توسط سازنده کار گذاشته شده ما به تفاوت قیمت آن توسط داور محاسبه شود و به مالک یا مالکین پرداخت شود.و این تغییرات جنس مصالح حق فسخ قرارداد را ایجاد نمی‌نماید.

چنانچه مالکی درخواست مصالحی مرغوب تر از مصالح فوق‌الذکر برای واحد خود داشته باشد می‌بایست هزینه‌ی خرید و حمل آن تا پای کارگاه را خود به عهده گیرد و چنانچه نصب آن مصالح نیاز به تخصصی خاص و افزون بر مصالح مندرج در قرارداد داشته باشد، مالک می‌بایست ماوالتفاوت هزینه را پرداخت نماید و محاسبه‌ی این اضافه هزینه بر عهده‌ی داور هست.

دقت کنید که برای داوری شخصی باانصاف ، عادل،باسواد و دارای تجربه در ساخت‌وساز را انتخاب کنید و برای وی حق‌الزحمه در نظر بگیرید و در قرارداد درج نمایید که هریک از طرفین می‌بایست A ریال بابت داوری به وی پرداخت نمایند.

در شرایط خصوصی اضافه کنید که چنانچه سازنده طبقاتی را به ساختمان اضافه نماید یا اضافه متراژ از شهرداری دریافت نماید هزینه ساخت و عوارض آن می‌بایستی طی سورت جلسه‌ای با توافق مالکین تصمیم‌گیری شده و سپس اقدام به اخذ مجوز اضافه بنا گردد.

تقسیم نامه واحدها:

  1. هنگام تنظیم قرارداد مشارکت تقسیم نامه واحدها فی مابین سازندگان و صاحبان زمین بادی‌های برنجی نقشه معماری پیشنهادی سازنده انجام خواهد شد.
  2. چنانچه نقشه‌ی پیشنهادی سازنده با نقشه‌های معماری مصوب اختلاف زیادی داشت می‌بایست طی صورت‌جلسه‌ای تقسیم نامه‌ی جدید تهیه گردد در غیر این صورت قرارداد فسخ خواهد شد. و هزینه های انجام شده‌ی سازنده جهت اخذ پروانه‌ی ساختانی می‌بایستی از طرف صاحبان زمین به سازنده مسترد شود این هزینه با نظر داور محاسبه خواهد شد.
  3. نوسانات قیمت :

       ۹٫ در بند نهم قرارداد مشارکت ذکر نمایید که نوسانات قیمت زمین و نوسانات قیمت مصالح ساختمانی و دستمزد هیچ تاثیری در این قرارداد ندارد.

چند اصلاح حقوقی رایج در قراردادها :

  1. خاتمه قرارداد : ایفای کامل تعهدات قرارداد توسط طرفین قرارداد هست.
  2. فسخ قرارداد: خاتمه دادن قرارداد به اراده‌ی یکی از طرفین قرارداد پیش از موعد قانونی آن که می‌بایستی موجهی داشته باشد مثل باب خیارات یا مثل عدم انجام تعهدات یکی از طرفین که موجبات فسخ قرارداد را می‌بایستی در متن قرارداد پیش‌بینی کنیم.

شرط خارج عقد در مبایعه‌نامه نامه نافذ نیست اما در عقود معنیه و قرارداد مشارکت و باب شرکت و وکالت‌نامه شرط خارج عقد نافذ است.

  1. اقاله‌ی قرارداد (تفاسخ) : بازگشت قرارداد به حالت اول که در ابتدای امضای قرارداد بوده است که می‌تواند تبعات خسارتی برای طرفین قرارداد داشته باشد. یعنی تفاسخ آثار دارد و با پرداخت خسارت مربوطه به حالت اول بازمی‌گردیم.
  2. انفساخ قرارداد : حالتی که قرارداد خودبه‌خود به هم می‌خورد مثلاً اگر سازنده نتواند ظرف یک ماه جواز ساخت را بگیرد قرارداد منفسخ می‌شود.

اگر بنویسید فسخ یا باطل می‌شود آثار خسارتی داده اما اگر بگویید منفسخ می‌شود خسارتی ندارد و هرکس دنبال کار خود می رود .

  1. ابطال یا بطلان یا باطل شدن قرارداد: مثلاً قانون مدنی می‌گوید اگر در قراردادی خیار شرط ساقط نشده باشد قرارداد باطل می‌شود.

عملیات باطل شدن می‌تواند طی قرارداد روی دهد یا آنکه قرارداد فی النف و از بدایت باطل باشد به عنوان مثال من ملک دیگری بدون وکالت از صاحبان ملک به نفع خود قرارداد مشارکت ببندم ، فارغ از اینکه فعل من در قانون مدنی جرم محسوب شده و مجازات دارد این قرارداد باطل است.

استفاده از بطلان قرارداد برای کلاه‌برداری: هنگام اسقاط خیارات علاوه بر خیار تدلیس ، خیار شرط را هم ساقط نمی‌کنیم در این صورت می‌توانیم شرط بگذاریم کلاه‌برداران از خیار شرط استفاده می‌کنند و می‌گویند وجه التزام نمی‌خواهد به جای آن تقریر شود که اگر سازنده نتواند ظرف سه ماه سقف سوم را بزند. قرارداد باطل است یعنی اگر نتواند سقف را بزند در عرض مدت معین جواز را گرفته دو طبقه را بالابرده و باید برود دنبال کارش!!

خیار شرط هنگامی نافذ است که موعد داشته باشد در صورت موعد نداشتن خود خیار شرط باطل است.

  1. اقاله قرارداد : حالتی است که یکی از طرفین قرارداد تعهدات خود را به شخص دیگری انتقال دهد که احوط آن است که در قرارداد این حق توسط طرفین از یکدیگر سلب شود.

پیش‌فروش :

  1. چه سازنده باشی و چه صاحب زمین برای پیش‌فروش باید حتماً سند پیش‌فروش را که یک کاغذ تک برگی است از شهرداری تقاضا کنی که در اختیارات قرار دهد که تمام مشخصات ساختمان در آن نوشته شده است. این کاغذ باید توسط طرفین قرارداد به عنوان پیش‌خرید و پیش‌فروش در دفترخانه اسناد رسمی پرش شده و ثبت قانونی و رسمی شود.
  2. چنانچه خریدار واحد پیش‌خریدی را یا فروشنده واحد پیش‌فروشی را از طریق سند پیش‌فروش که شهرداری در اختیار آن‌ها قرار خواهد داد، شرح آن در بند اول داده شد معامله نکند و طرفین به سبک قدیم بین خود قولنامه و یا مبایعه‌نامه نامه رد و بدل کنند ، دچار تبعاتی به شرح ذیل خواهند شد :

الف) فروشنده چه صاحب زمین باشد چه سازنده بین ۳تا۹ ماه زندان کیفری دارد، علت آن است که آن قدر جرم در این عرصه به وجود آمده و فروشنده بارها یک واحد را پیش‌فروش کرده است که برای پیشگیری از وقوع این جرم چنین مجازات سنگینی توسط قانون‌گذار پیش‌بینی‌شده است.

ب) چنانچه خریدار واحد پیش‌فروش اقدام به عقد قرارداد پیش‌فروش با قولنامه عادی نماید از کلیه حمایت‌های پیش‌بینی‌شده در این قانون محروم خواهد شد و محاکم قضایی قرارداد را باطل نخواهند کرد، مطابق مفاد مندرج در متن قرارداد به اختلافات طرفین رسیدگی خواهد شد.

در سبک قدیم اگر می‌خواستیم پیش‌فروش انجام دهیم بایستی قولنامه نوشته شود و نه مبایعه‌نامه زیرا مبایعه‌نامه نامه برای پیش‌فروش جرم محسوب می‌شود . بیع در مورد کالایی صحیح است که وجود دارد. نمی‌توان ساختمانی را که هنوز ساخته نشده را بیع کرد، بلکه قولنامه تنظیم می‌شود و قول می‌دهیم که در صورتی که ساخته شد با شرایط مشخص به فروش برسانیم. مبایعه‌نامه نامه و قولنامه باهم فرق می‌کند.

ج) فروشنده برای گرفتن سند رسمی پیش‌فروش به شهرداری منطقه مراجعه کند تا سند رسمی برای او چاپ شود شهرداری‌های مناطق تحت سلایق مختلفی این سندها را چاپ می‌کنند.

منطقه ۱۰ و ۱۱: شناسنامه فنی ملکی ساختمان می‌خواهند که حتماً از نظام مهندسی بگیرید

د) طبق مفاد قانون پیش‌فروش چنانچه فروشنده بعد از اجرای فونداسیون تقاضای پیش سند کرد شهرداری موظف است سند ا در اختیار وی قرارداد. اما در برخی مناطق مثل ۱۰و۱۱ در اسکلت بتن می‌گوید حتماً دو سقف هم اجرا شود یا در اسکلت فلزی می‌گویند حتماً باید اسکلت برپا کرده باشی وگرنه پیش سند را نمی‌دهیم. که با متن قانون مغایرت است اما در هر حال به این شکل اجرا می‌شود.

 

برچسب ها
نمایش بیشتر

نوشته های مشابه

پاسخ دهید

بستن